Da Inconstitucionalidade do dano extrapatrimonial

Tempo de leitura: 11 minutos

Do dano extrapatrimonial segundo a reforma trabalhista

O dano extrapatrimonial está retratado na lei 13.467/2017, contido na reforma trabalhista, especialmente no título “dano extrapatrimonial” (título II-A).

A reforma trabalhista altera mais de 100 artigos da CLT, e entre estes está a forma de apuração do valor do dano extrapatrimonial. A delimitação da lei traz critérios objetivos por meio de uma tabela para determinar o quantum indenizatório.

Antes mesmo de sua entrada em vigor, a comunidade jurídica começa a discutir e analisar os contornos de (in)constitucionalidade do referido dispositivo.

Então vamos lá. O dano extrapatrimonial ou dano moral é aquele fruto das relações não patrimoniais, ou de relações existenciais e de direitos de personalidade.

Quando violados, nasce a avaliação da culpa, extensão do dano e eventual obrigação da devida indenização.

O dano moral extrapatrimonial é aquele não suscetível de aferição na forma do art. 944 do CC, já que estes danos não podem ser mensurados.

Assim, tem prevalecido em nossos tribunais o critério do arbitramento, segundo o qual, o juízo considera os parâmetros de proporcionalidade e razoabilidade para condenação.

Ainda, considera também as condições do ofensor e do ofendido, e a repercussão do dano, para fixar o quantum, que, a um só tempo, sirva de compensação ao ofendido e de sanção ao ofensor.

Por outro lado, a reforma trabalhista altera por completo a fixação do valor indenizatório, e passa adotar limites mínimos e máximos pautados no salário da vítima, ou daquele que sofreu o dano extrapatrimonial.

Em suma, esse é o foco deste post, avaliar os reflexos do valor indenizatório do dano extrapatrimonial e sua constitucionalidade. Então vamos lá:

O dano extrapatrimonial segundo a atual interpretação do TST

No processo IRR – 243000-58.2013.5.13.0023, o C. TST decidiu, por maioria, com base no art. 896-C da CLT, definir as teses jurídicas para o Tema Repetitivo Nº 0001 – “DANO MORAL – EXIGÊNCIA DE CERTIDÃO NEGATIVA DE ANTECEDENTES CRIMINAIS.

Assim, determinou que “sob as luzes do princípio da isonomia, é ilícita, gerando dano extrapatrimonial, a discriminação, em concreto, do candidato a emprego em que a prestação de trabalho não se possa razoavelmente degenerar em conduta descrita no tipo penal pelo qual responde a processo-crime ou foi apenado”.

Em síntese, deixou claro a ocorrência de discriminação em concreto, e o respectivo direito a indenização extrapatrimonial.

Dessa forma, o dano extrapatrimonial é aquele que advém de relações não patrimoniais, ou seja, advém de relações existenciais e de direitos de personalidade, nos permitindo concluir que é sinônimo do tão conhecido “dano moral”.

Dano extrapatrimonial segundo o STJ

O “dano moral”, portanto, significa a reparação indenizatória a ser paga àquele que teve algum direito de personalidade violado.

Esta é a definição atual de dano moral, inclusive como tese assentada do Superior Tribunal de Justiça no Recurso Especial 506.437, sendo descabido falar em necessidade de dissabor, sofrimento ou abalos outros.

Violado um direito de personalidade, devido é o dano moral.

A definição de “direitos da personalidade” não está totalmente prevista em lei e nem poderia!

Os direitos de personalidade são todos aqueles que tenham relação com o princípio constitucional da dignidade da pessoa humana, e que possibilite seu exercício de forma plena.

É deste racional que decorrem conclusões como: possibilidade de cumular dano moral com dano material (são danos de naturezas diversas), ou ainda, cumular dano moral com dano moral (desde que atingidos bens jurídicos distintos como no caso da súmula 387 do Superior Tribunal de Justiça) cada qual com seu valor respectivo.

Dano extrapatrimonial na União Europeia

Conforme informado pelo professor catedrático da Universidade de Coimbra (Portugal), Duarte Nuno Vieira, que é membro do  conselho da Confederação Europeia de Peritos em Avaliação de Danos Corporais (Coredoc), “há 20 anos, as autoridades europeias estudam como avaliar e reparar os danos provocados pelos acidentes de trabalho.

Chegou-se a elaborar uma tabela com sete níveis, estabelecendo valores para a perda – parcial ou permanente – de cada membro do corpo humano.

Mas, há dificuldade em colocá-la em prática numa comunidade que reúne 28 países, com diferentes níveis econômicos, sociais e culturais.

“Cada país adota um valor diferente para cada membro do corpo humano e isso traz problemas práticos”, afirmou.

Além da tabela com valores, foram definidas taxas de incapacidade parcial e permanente para o trabalho e para a vida em geral.

Mesmo assim, o trabalho dos peritos é fundamental para avaliar as sequelas dos danos provocados por acidentes de trabalho e definir a reparação.

Em Portugal, apenas os peritos especializados e registrados como tal podem elaborar laudos técnicos para subsidiar as decisões judiciais.

“O trabalho do perito é essencial porque é ele que vai analisar as sequelas do acidente, conversar com a pessoa e ter todas as informações possíveis para avaliar as repercussões do acidente não só na vida profissional mas na  vida em geral daquela pessoa”, argumentou.

Do texto da lei 13.467/2017, título II-A, art. 223-A e seguintes

Por tratar-se de matéria nova, que ainda sequer vigora em nosso país, importante se faz a leitura do texto legal, in verbis:

TÍTULO II-A.DO DANO EXTRAPATRIMONIAL

‘Art. 223-A.  Aplicam-se à reparação de danos de natureza extrapatrimonial decorrentes da relação de trabalho apenas os dispositivos deste Título.’
‘Art. 223-B.  Causa dano de natureza extrapatrimonial a ação ou omissão que ofenda a esfera moral ou existencial da pessoa física ou jurídica, as quais são as titulares exclusivas do direito à reparação.’
‘Art. 223-C.  A honra, a imagem, a intimidade, a liberdade de ação, a autoestima, a sexualidade, a saúde, o lazer e a integridade física são os bens juridicamente tutelados inerentes à pessoa física.’
‘Art. 223-D.  A imagem, a marca, o nome, o segredo empresarial e o sigilo da correspondência são bens juridicamente tutelados inerentes à pessoa jurídica.’
‘Art. 223-E.  São responsáveis pelo dano extrapatrimonial todos os que tenham colaborado para a ofensa ao bem jurídico tutelado, na proporção da ação ou da omissão.’
‘Art. 223-F.  A reparação por danos extrapatrimoniais pode ser pedida cumulativamente com a indenização por danos materiais decorrentes do mesmo ato lesivo.
§ 1o  Se houver cumulação de pedidos, o juízo, ao proferir a decisão, discriminará os valores das indenizações a título de danos patrimoniais e das reparações por danos de natureza extrapatrimonial.
§ 2o  A composição das perdas e danos, assim compreendidos os lucros cessantes e os danos emergentes, não interfere na avaliação dos danos extrapatrimoniais.’
‘Art. 223-G.  Ao apreciar o pedido, o juízo considerará:
I – a natureza do bem jurídico tutelado;
II – a intensidade do sofrimento ou da humilhação;
III – a possibilidade de superação física ou psicológica;
IV – os reflexos pessoais e sociais da ação ou da omissão;
V – a extensão e a duração dos efeitos da ofensa;
VI – as condições em que ocorreu a ofensa ou o prejuízo moral;
VII – o grau de dolo ou culpa;
VIII – a ocorrência de retratação espontânea;
IX – o esforço efetivo para minimizar a ofensa;
X – o perdão, tácito ou expresso;
XI – a situação social e econômica das partes envolvidas;
XII – o grau de publicidade da ofensa.
§ 1o  Se julgar procedente o pedido, o juízo fixará a indenização a ser paga, a cada um dos ofendidos, em um dos seguintes parâmetros, vedada a acumulação:
I – ofensa de natureza leve, até três vezes o último salário contratual do ofendido;
II – ofensa de natureza média, até cinco vezes o último salário contratual do ofendido;
III – ofensa de natureza grave, até vinte vezes o último salário contratual do ofendido;
IV – ofensa de natureza gravíssima, até cinquenta vezes o último salário contratual do ofendido.
§ 2o  Se o ofendido for pessoa jurídica, a indenização será fixada com observância dos mesmos parâmetros estabelecidos no § 1o deste artigo, mas em relação ao salário contratual do ofensor.
§ 3o  Na reincidência entre partes idênticas, o juízo poderá elevar ao dobro o valor da indenização.’”

Assim, passamos para a análise dos pontos de inconstitucionalidade quanto a fixação dos valores indenizatórios:

Da inconstitucionalidade na dosimetria do dano extrapatrimonial

A apuração do quantum devido como compensação pelo dano extrapatrimonial sofrido é tema que enseja grandes debates.

O primeiro ponto a ser verificado tem relação com a delimitação do valor mínimo e máximo para fixação, e sua relação com o salário da vítima.

O magistrado, no caso concreto, deve estar atento para, de um lado, reparar o direito violado, e de outro lado, não fazer com que isso represente uma forma de enriquecimento sem causa.

A reforma trabalhista como formulada é inconstitucional, pois traz discriminação e limitação sequer encontrada no Código de Defesa do Consumidor, ou no próprio Código Civil.

Assim, trata de modo geral tema relativo ao dano extrapatrimonial, oposto ao contido no artigo 5º da Constituição Federal de 1988, que não faz tal limitação.

O parágrafo 1º do artigo 223-G estabelece que o juízo poderá arbitrar a indenização considerando multiplicadores a serem aplicados ao último salário do ofendido (variando entre um e cinquenta vezes).

Já o artigo 223-B define como causa de dano extrapatrimonial a ação ou omissão que ofenda a “esfera moral ou existencial” da pessoa física ou jurídica.

Na prática, se o ofendido receber o salário mínimo e outro ofendido (de caso idêntico) receber salário de R$5.000,00 (cinco mil reais), este receberá indenização superior àquele.

No sentido da inconstitucionalidade, a juíza Noemia Porto, vice-presidente da Associação Nacional dos Magistrados da Justiça do Trabalho (Anamatra), ensina:

“A Constituição chega a ser repetitiva em diversos dispositivos sobre esse tema – da igualdade e da não discriminação”, defende.

“O próprio Supremo Tribunal Federal, quando havia a antiga Lei de Imprensa, uma lei que também permitia limitar as indenizações, já tinha pronunciamento no sentido de que ela era inconstitucional. A despeito desse acúmulo de debate que nós já temos, a reforma vem e estabelece um contrassenso.”

Neste sentido,  Ruy Barbosa baseando-se na lição Aristotélica proclamou que “a regra da igualdade não consiste senão em tratar desigualmente os desiguais na medida em que se desigualam.

Nesta desigualdade social, proporcional e desigualdade natural, é que se acha a verdadeira lei da igualdade. Os mais são desvarios da inveja, do orgulho ou da loucura. Tratar com desigualdade os iguais, ou os desiguais com igualdade, seria desigualdade flagrante, e não igualdade real.

Os apetites humanos conceberam inverter a norma universal da criação, pretendendo, não dar a cada um, na razão do que vale, mas atribuir os mesmos a todos, como se todos se equivalessem” (BULOS, Uadi Lammêgo. Curso de Direito Constitucional. 3 ed. Saraiva: São Paulo, 2009, p. 420)”

Por último, o dano extrapatrimonial tabelado ou tarifado ofende o art.5º da constituição federal devendo sua aplicação ser afastada. É o que se espera da futura interpretação do art. 223 B da reforma trabalhista.

Então é isso, não se esqueça de deixar um comentário! É muito importante para nossa equipe.

Para baixar a íntegra da reforma trabalhista, a lei 13467/2017, acesse aqui:

Elias Evangelista

Advogado, Contabilista, Mestre em Direito Processual Coletivo, Especialista em Direito Bancário e Previdenciário, é Professor Universitário em Cursos de Graduação, Pós-Graduação e Cursos Práticos Online. Trabalhou como Coordenador em Cursos de Direito, é Sócio, Professor e Coordenador do IAPA – Instituto de Aperfeiçoamento em Práticas da Advocacia. Proprietário do Escritório “Evangelista Advocacia” e Sócio do Escritório “Proempresa Assessoria Contábil e Tributária”.

31 Comentários


    1. Parabéns, é mais uma entre dezenas de ignomínias, desta nefasta reforma, sabemos que vez em quando é necessário uma reforma, os tempos, os costumes, a realidade mudam, mas sociologicamente, temos que preservar os ganhos da sociedade, o regramento social, e não retroceder.

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    2. Muito bom o seu comentário, Dr. Elias Evangelista, sobre a aplicação do dano moral ou extrapatrimonial, criado com a reforma trabalhista. Eles esqueceram de ler o principio da Isonomia, encravado no artigo 5º da C. Federal, e fizeram o descarte deste importante instrumento constitucional, que, com a reforma das leis trabalhistas, esta, doravante, vai tratar os iguais com desigualdade aferindo a indenização sem medi-la pela extensão do dano causado à vítima, optando pelo tabelamento salarial auferido pelo trabalhador, como se o dano causado fosse decorrente de uma relação de consumo, em visível violação ao Carta Magna e ao Código Civil.

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  1. Muito bom o artigo Elias. Já me abriu a oportunidade de saber mais um ponto da reforma trabalhista, que só estou conseguindo ver aos poucos.
    Abraço
    Celso Schmitz

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  2. Boa abordagem sobre o tema… que ainda vamos ouvir muito… Parabéns!

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    1. Muito importante este artigo quanto a temática
      ” dano extrapatrimonial”.

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  3. Excelente tese Dr. Elias, como sempre caberá ao Judiciário controlar/corrigir os equivocos técnicos do nosso poder legislativo.

    Parabéns!

    Leonardo

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    1. Elias Evangelista

      Olá Drº Leonardo!
      Excelente colocação. Obrigado por deixar seu comentário – é muito importante!
      Continue acompanhando nosso blog.
      Abraços.

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  4. Não se nega o direito constitucional a inviolabilidade da imagem, da moral, e dos direitos personalíssimos, estes sim amparados pelo Direito do Trabalho.

    O que entendo e concordo no artigo sobre o dano extrapatrimonial é que há de se ter um limite a fim de não se ter enriquecimento sem causa.

    Imagine que a ação seja de um diretor de um banco sua indenização pela mesma ofensa que um trabalhador que ganha salario mínimo seria de desigualdade tamanha que o fim social da reparação seria totalmente desigual considerando o mesmo fato.

    Além disso, o contrato de trabalho tal como definido na CLT estaria totalmente fora de propósito.

    A definição de dano moral como dano incomensurável, passou a ter valor econômico.

    Por outro lado dar-se-ia uma padronização das indenizações já que demandas repetitivas teriam similar condenação.

    Analisando o texto legal a indenizacao, dependendo da ofensa, geris, a critério do magistrado quanto a sua gravidade, uma valoração diferente.

    Os mais radicais estariam impondo maior severidade em infrações mais leves, já que a lei não define quais critérios são tidos para classificar a ofensa trabalhista como leve a gravíssima.

    É os casos de culpa de prepostos por atos e fatos ocorridos no exercício da profissão, teriam mesmo tratamento?

    E no caso da justa causa do empregado, esta indenização também se faria presente? Imagine um empregado que chegue as vias de fato com seu empregador, também daria direito a mesma indenização? Lembre-se que se está discutindo a relação laboral e não cível.

    O cunho punitivo e/ou assistencial (digo isso pois a condenação ao dano moral seria “forma de compensar sofrimentos”) da condenação passou a ser classificado segundo o salário do obreiro.

    É certo que todos são iguais perante a lei na medida da sua desigualdade, mas pergunto se as condições definidas no dano extrapatrimonial não geraria uma maior distancia de padrões econômicos e sociais.

    Veja que dependendo do cargo, profissão e gravidade do dano pela analise subjetiva do magistrado um mesmo trabalhador receberia na mesma situação, apenas por ter cargo com remuneração melhor que o que ganha salario mínimo uma indenização com diferença em escala de progressão geométrica, pois mesmo que se avalie as condições de autor e réu, na haveria proporcionalidade e nem razoabilidade na aplicação do direito.

    Minha opinião e que não deveria ser fixado o parâmetro da indenização considerando o salario do obreiro, mas a limitação para.fins de garantir que.Não haja o enriquecimento sem causa deva ser fato a ser considerado, desde que se verifique a proporcionalidade e a razoabilidade que o caso comporta.

    Mais que isso ainda, a reforma trabalhista intimida a contratação ou a abertura de novos postos de emprego.

    O Brasil tem a maior carga tributaria do mundo. No aspecto laboral também.

    Empregador que necessite ampliar uma linha de produção, poderá recuar nessa ideia é ir.reduzindo a mesma, ou propiciar a terceirização já que os riscos de prejuízos financeiros por conta dos novos encargos supera o desejo do crescimento.

    Insere-se nesse diapasão o fato de que, em momento algum se permitiu discutir a redução de.encargos. Incidentes e decorrentes da Folha de pagamento.

    O governos ainda massacrou a desaposentação, e esta.buscando um aumento do custeio da previdência prolongando o tempo de contribuição.

    O fato e que o governo, infelizmente não quer o desenvolvimento social. Não se tem, e não se terá uma politica que deseje o desenvolvimento social e econômico.

    Sei que foge do tema proposto, mas vamos alem. Uma dona de casa que.possua uma diarista, cuja relação de emprego demande prova na justiça do trabalho. Supondo que se comprove a existência de vínculo, será multada em 3.000,00, ao passo que o MEI ter a uma multa de 800,00. Dona de casa virou empresa com faturamento superior a 3.6 milhoes, já que a reforma trabalhista define a multa para o MEI, para a ME e EPP como 800,00 por funcionário.

    Empresas em.situação difícil financeira deverão proceder a demissão em massa de seus funcionários se objetivar uma recuperação judicial. Ao vedar a redução de valores, salários, e direitos que estariam anteriormente previstos em.lei ou na convenção coletiva, os sindicatos passaram a proceder a mera homologação para quitação dos valores pagos no exercício anterior a homologação ou eventual saldo em rescisão. A empresa e.situação difícil acabou sendo sentenciados a baixar suas portas.

    Num Brasil de desigualdades, o que nunca muda é a discrepância com que se trata a arrecadação versus a população em geral.

    Não acredito que se.tenha pensado nos efeitos dessas práticas, econômicas ou sociais. Enfim, o Brasil, infelizmente continua nas mãos de maus gestores que para não perder seu cargo apenas age de.forma eleitoreira.

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  5. Excelente conteúdo, principalmente pela visão em demonstrar uma realidade, que devemos estar atentos a estes novos entraves que a lei nos proporciona.

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  6. Concordo com sua opinião, tabelar pelo salário é ridículo, inconstitucional, torna igual os desiguais. Espero que consigamos nós advogados reverter mtas barbaridades.

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  7. olá,
    Achei super interessante e esclarecedor o tema, uma abordagem objetiva dotada de pressuposto que fortalece o entendimento sobre essa controversa decisão.Percebe-se, portanto, que a proposta de tabelamento formulada no projeto da reforma trabalhista não traz tal equidade, na medida em que utiliza o parâmetro salarial para estabelecer os valores de indenização por danos morais, sem levar em consideração as peculiaridades de cada caso.

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  8. Dr. Elias,

    Excelente artigo publicado no seu blog, sobre a inconstitucionalidade do dano extrapatrimonial. Parabéns!

    Abraços

    Ronaldo Guilherme

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  9. Excelente comentário. Consegue, realmente, indicar os parâmetros pelos quais fica caracterizada a inconstitucionalidade contida na norma.

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  10. Parabéns, o artigo é pertinente e abre um leque jurídico interessante a ser debatido em outros artigos!!! Gostei!!!

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  11. Muito importante e esclarecedoras as colocações do post sobre o tema. Muito embora ainda existam inúmeras duvidas e incertezas que somente serão sanadas após a entrada em vigor da nova Lei, este posto foi muito útil no sentido de nos dar diretrizes de como buscar embasamento teórico e, principalmente, legal para eventuais recursos contra decisões que, embora, estejam de acordo com os novos ditames da nova lei federal, são ofensas à CF.

    Mais a mais, é um paradoxo sem precedentes, como bem salientado no post. Se a essencia do DANO MORAL/EXTRAPATRIMONIAL é a impossibilidade de se mensurar a extensão do dano/lesão na esfera íntima da vítima, como sé possível delimitar quanto uma DOR vale?

    afora as discussões da esfera teórica do Direito material, temos, também, e tão importante quanto, as discussões quanto ao Dir. Processual. Por exemplo, ações condenatórias em danos morais que já se encontram em grau de recurso no TST, cujo valor do dano moral seja superior a 50X o valor do ultimo salario do reclamante.

    Nesses casos, a indenização sera automaticamente minorada para se adequar à nova Lei, vez que, o nosso sistema processual é regido pelo Principio de “tempus regit actum”, ou seja, os atos jurídicos se regem pela lei da época em que ocorreram. Ou poderemos invocar, subsidiariamente, o disposto no Art. 14 do NCPC ?

    Enfim, quem viver, verá!

    Parabens, Dr. Elias, por esses esclarecimentos!

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  12. artigo muito bom
    um outro tema bom de publicar e sobre o impacto da reforma na previdéncia

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  13. Excelente explanação Professor. Com absoluta certeza, taxar as indenizações a título de danos morais é flagrante desigualdade, inconstitucionalidade perversa. Imagine uma multinacional com enorme potencial financeiro sendo condenada à pagamento de 40 vezes o salario mínimo, por exemplo. Essa condenação pífia (para esta empresa) estimula a prática de novos atos danosos.

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